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再次，有关行政指导的法律界限问题已经存在诸多讨论，以最高法院的一系列判例为契机，行政指导的解释理论已经基本确立。

任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。86  [美]诺内特、赛尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政大学出版社1994年版，第87页。

对条件的理解应包括投资形式、持股比例、投资领域、技术规模规格标准，投资规模、注册资本、经营年限、资格资质。一种权利与其一些相关的新的事实会隐含一种或者多种在情形变化情况下的新的义务。自由包括在禁令排除后的产业、行业、部门和活动范围和条件的不同程度的投资自由。负面清单的否定性，负面清单是反向的行政许可，采取否定性方式主要来自以下原因：一是利益层面上，国家利益和社会公共利益相对于私人利益尤其是政府行政目标的基础前提性、排他优先性和重要性，以及规则层面上，双边、多边框架和国内贸易等法律的例外原则。……即使在日本，也可以看到行政规则的现实功能正变得十分重要，……作为今后的重要课题，在留意其给国民之权利保护及行政之司法控制带来的效果的同时，探讨对于什么样的行政规则可以根据什么样的逻辑构成承认什么样的法律意义。

33  Jonathan Auburn,Jonathan Moffett Andrew Sharland ,Judicial Review Principles and Procedure,Oxford University Press,2013,p.258. 34  Ibid.pp.267-268. 35  Electronic Communications:The EU Framework,West Publishing Co.,2012,p.76. 36  See Jonathan Auburn,Jonathan Moffett Andrew Sharland ,Judicial Review Principles and Procedure,Oxford University Press,2013,pp.486-487. 37  [英]蒂莫西A.O.恩迪科特著：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第1页。[8]新法与旧法是否限于同一事项立法、同一法律部门、同一法律关系或同一调整方法？例如，刑法修正案与1997年刑法典的新法优于旧法的关系。本级地方政府直属部门的负责人则由地方政府行政首长直接任命。

[4] 参见胡颖廉：奶粉事件 政府需要承担什么责任，载《中国国门时报》2008年11月17日，第001版。正如前文所言，基层化治理的进路更容易实现对问题的发现、解决和防止问题的失真，也有利于作为拥有选举权的公众对地方事务的参与，并形成良性的权利——权力的互动和博弈。市长明确指示，这类事情在国家、省、市有关部门没有作出明确规定之前，由市农委全权牵头处理。来源：《财经法学》2017年第5期。

信用考核机制通过对食品生产经营企业遵纪守法的考核，以评价食品安全监管部门的日常监督是否到位。通过食品安全监管责任的确定，充分调动地方政府的积极性和能动性，也是回应我国宪法所确立的央地关系和权力运行机制的必然要求。

地方政府的食品安全监管责任在总体上应形成一种注重行政自制的法治化路径，通过对地方政府责任的明确要求，强化行政系统之内的监督制约功能，而非消极地寄希望于中央政府的机制提供和压力。《食品卫生法》对地方政府的责任主要集中于第17条的规定：各级人民政府的食品生产经营管理部门应当加强食品卫生管理工作，并对执行本法情况进行检查。地方政府在日常监管中的组织协调处于隐性状态，充分尊重监管机关的职权判断和专业素养，主要通过其影响力弥补监管的空白或交叉现象，打造有效、全程和无缝的食品安全监管体制。[10]通过对食品安全监管部门的组织协调以有效弥补法律和政策的漏洞问题，减少监管领域的职责空白或纠纷是地方政府的重要责任。

[18] 根据《预算法》的规定，国家实行一级政府一级预算的原则，县级以上地方各级政府编制本级预算、决算草案。在监管部门可以良好发挥作用，食品安全可以得到保障的领域，地方政府对食品安全监管的具体工作应处于相对隐性状态，以不过度干涉监管部门工作为宜。首先是政府责任的科学定位，地方政府对经济的过度干预，是地方保护主义的重要原因。上级人民政府所属部门在下级行政区域设置的机构应当在所在地人民政府的统一协调下，依法做好食品安全监督管理工作。

因此，地方政府的经济性规制应该削弱，加强对社会性规制的关注。而为了解决传统上官僚制的危机，新公共管理理论应运而生。

[22]但是，我国的各级政府都是由人民代表大会产生，选民与政府之间并无直接的选举与被选举关系。当出现了监管的法律责任模糊时，由于各部门的利己主义色彩，必然会出现有利争着管、无利都不管的尴尬境地。

其次，监督考评责任本身也应当是科学的，以目标考核为纲，以综合评估和信用考核为主干，并以责任追究机制为威慑，层层递进，分清主次，才能使评估和信用考核良性运作，并实现食品安全监管的目标。[8]最终，在2009年通过的《食品安全法》采用了县级以上地方政府统一负责的提法。法律的原则性、滞后性经常难以应对现实的偶发性、独特性。国务院其他有关部门依照本法和国务院规定的职责，承担有关食品安全工作。[14] 参见颜海娜、聂勇浩：食品安全监管部门间合作困境探讨：交易费用的视角，载宋华琳、傅蔚冈主编：《规制研究》（第2辑），格致出版社、上海人民出版社2009年版，第52页。然而，2008年三鹿毒奶粉事件的发生使我们反思食品安全监管中地方政府的责任界定。

为了弥补政府在食品安全监管中的专业限制，可以借鉴日本的食品安全委员会制度，建立审议会等专业性咨询机构，或聘请专家、厂商、消费者代表等为政府提供咨询意见。[17]根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，县级以上地方各级人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导。

目标考核机制是地方政府与各食品安全监管部门、下级政府层层签订食品安全责任书，建立健全食品安全监管责任制和责任追究制，年底实施考核，形成层层抓落实的工作格局。严密监督政府的每项工作，并对所见到的一切进行议论，乃是代议机构的天职。

此外，还要处理好地方政府与垂直管理部门的关系。以风险规制的思路来管理食品安全，强调的是对危险或灾难的可能性进行评估及控制，它将管理的重心前置，要求管理者主动去预测和评估未来可能发生的危险，寻找最有价值的风险集聚点，并将有限的监管资源有针对性地用于重大的风险控制。

上述法律、法规对地方政府的食品安全监管职责很少规定，在监管机构上主要限于卫生行政部门，监管目的则主要是为了保障食品卫生，防止食品污染和有害因素对人体的危害。再者，职能部门因为其职责原因，与被监管对象有着密切的接触与联系，难以避免被俘获的现象，以行政不作为或滥用职权为手段，与被监管者进行权力与利益的交换，纵容有害于食品安全的行为。在建国后的很长一段时期内，公众的生活资料比较匮乏，更多地以温饱为诉求，加之食品安全的检测手段有限、公众的健康指标缺乏科学认识，特定的社会历史条件导致了缺乏对食品安全的精细化监管。[6] 周汉华：地方政府负总责制度分析及其改革建议，载吴敬琏主编：《比较》（第四十一辑），中信出版社2009年版，第24页。

食品药品监管部门负责餐饮业、食堂等消费环节的监管。其次，是因为现实的复杂多样性，过于僵化的层级权限界定反而不利于立法目的的实现。

联邦在照顾到地方特殊性的基础上，统一设定法律的最低标准。在容易出现问题并且仅靠某个监管部门难以解决、或需要跨部门协调时，地方政府应承担起统一负责的重任，积极协调各部门统筹应对，并进而寻求制度化的解决进路。

在地方政府层面，则在继承统一负责制度的基础上，建构了一种促进保障型的地方政府责任，加强食品安全监督管理能力建设，为食品安全工作提供保障。统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作。

在食品安全监管中，监管部门无论是政府工作部门还是省以下垂直管理机构，都会遇到地方保护主义与食品安全的冲突，必须保证职能部门的相对独立性和负责任性的统一、尊重监管部门的专业判断和发挥地方政府的统筹协调作用，才能实现对食品安全的有效保障。[6]过于强调地方政府负总责的提法，容易给人一种笼统的印象，即地方政府为了应对食品安全事件，是可以超越和随意干涉监管部门履行职责的，这与科学行政、合理行政和依法行政的要求也是相违背的，因此需要对地方政府的责任予以科学的界定。权利是民主政治制度不可缺少的组成部分。地方政府在食品安全监管中必须恪守依法行政的原则，尊重专业机关的判断。

而且在计划经济的条件下，食品生产企业以公有制为主，生产和销售管理上相对比较规范，食品卫生大致上可以得到保证，以食品卫生为诉求的食品安全监管体制基本上符合当时的要求，食品安全问题不是特别突出，没有在法制层面上厘清地方政府责任的迫切压力。地方政府追求地方利益最大化的经济人特性逐渐被激发出来，其与企业也就具有某种利益上的唇齿相依的一致性。

经费保障义务则要求地方政府必须将食品安全工作的经费列入本级政府财政预算，这类经费不仅包括监管工作所需经费，也包括为保障食品安全采取其他措施而应当支出的费用。[20]而在德国、日本等西方国家，则由地方公共团体作为行政主体，来统辖其下的各个行政机关。

（二）地方政府负总责时期（2004年至2009年） 地方政府负总责实际上是一种剩余监管权，即当某一环节出现监管真空或权力争夺时，地方政府要统一担负起责任来。然而，地方政府负总责制度只可能在过渡阶段治标，不可能长期治本。